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反垄断法不会成为外资进入中国的障碍
来源:作者:本站
在我国市场上曾经发生的大量的外资斩首式并购,至今萦绕在国人心头。

自2002年5月法国电信商阿尔卡特控股上海贝尔开始,外资并购“嘴刁胃大”,专吃行业前三名的所谓“斩首”式收购越来越多。2005年10月25日,徐工集团与美国投资公司凯雷集团签署“战略投资协议”,凯雷出资3.75亿美元,购买徐工集团全资子公司徐州工程机械有限公司85%的股权。随着三一重工执行董事向文波博客文的发难,一时间舆论哗然:作为中国装备制造业的龙头企业,就这样要被外资控股了?当然,时隔一年之后,在凯雷减少出资,持股降为48%之后,国资委批准了其并购方案。

但是,这一并购为所有的人提出了一个问题,对外资的这种并购,我们如何应对?反垄断法对此作了全面的解答。外资并购,追根溯源,在反垄断法中归属于“经营者集中”。依照该法,外资并购成功须过两道关。

经营中集中包含三种形态

并购是俗称,严格的法律定义,在反垄断法中属于“经营者集中”,而且后者包括的内容要比前者丰富得多。

中国政法大学时建中教授分析,反垄断法规定的经营者集中,最典型的方式是经营者合并,其次是控制权或者影响力。一种是经营者通过取得股权或者资产的方式,取得对其他经营者的控制权,另一种是经营者通过合同等方式,取得对其他经营者的控制权,或者能够对其他经营者施加决定性影响。这些集中,都直接深入到经营者主体结构内部,使经营者的组织结构或者股权结构发生变化。

北京大学法学院教授盛杰民认为,在我国用的是“集中”这个概念,在德国叫卡特尔,美国则称之为托拉斯。无论叫什么,这都是典型的对公平竞争极具破坏性的市场行为。一般情况下,经营者集中规定的前两种形态,会发生外资并购国内企业的情况。

中国人民大学法学院的吴宏伟说,在我国历时十三载的反垄断法起草阶段,对经济性垄断即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中,没有争议,而且在经营者集中方面,不仅总则中有条文,设专章规定,而且在法律责任中亦有涉及,首尾贯通,自成体系。其中对于外资并购做了全面的规定,概而言之,外资并购要过两道关。

第一关:审查是否达到申报标准

反垄断法第21条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。时建中分析说,因为申报标准关系到国家对经营者集中度的控制程度,因此,申报标准如何确定,门槛多高,曾经是各界关注的焦点。不仅内资关心,外资更为关心。特别是我国加入世贸组织之后,外资进入中国的形式发生了变化,并购成为主流方式,在外资发生多起斩首式并购之后,普通大众也对申报标准关心。
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